LA JUSTICE ET LE DROIT

Avec des éléments éclairants pour traiter les sujets BAC 2008 de Pondichéry
lundi 28 avril 2008
par  Lydia COESSENS

LA JUSTICE ET LE DROIT

Savoir ce que c’est qu’être juste, c’est définir un critère de justice : serait alors juste ce qui se conforme à ce critère. Nous en employons sans cesse d’implicites, puisque nous ne cessons de qualifier tel ou tel acte de juste ou d’injuste. Il s‘agit ici de les expliciter, ou de les retrouver sans ceux que d’autres voies, comme l’étymologie ou l’image, nous suggèrent. Le mot « justice » est construit à partir du latin jus, qui signifie droit. Cette première piste suggère que le respect du droit permet de définir et de garantir la justice. Mais le mot « droit » est équivoque, puisque le droit s’entend comme droit positif aussi bien que comme droit naturel : quand bien même il ne s’agirait que du droit positif, celui-ci est multiple et changeant (« Il n’est chose en quoi le monde soit si divers qu’en coutumes et en lois », disait Montaigne [1].). Comment le droit peut-il être source de justice s’il y en a de multiples ? La justice suppose-t-elle l’unité des règles de droit, ou peut-elle s’accommoder de leur multiplicité ?

La représentation de la justice comme balance associe la notion de justice à celle d’égalité. Etre juste, c’est donc, en un sens, appliquer l’égalité. Mais cette définition pose problème au sens où certains cas de pure égalité (comme si l’Etat levait l’impôt en en divisant le montant total par le nombre de contribuables) peuvent paraître inéquitables. Il faut donc parfois corriger l’égalité pour la rendre équitable : c’est cette dernière notion d’équité (comme correction de l’égalité) qu’il faudra questionner et définir, pour savoir si la justice réside dans l’égalité ou dans l’équité.

Etre juste est difficile, ce dont témoigne assez l’incertitude des deux premiers critères pressentis (la légalité et l’égalité) Cette difficulté apparaît davantage encore dans l’acte de justice, dans le jugement : l’adaptation de la règle au cas n’a jamais rien d’automatique, chaque jugement est un réglage fin. Il semble donc que la difficulté toujours renouvelée qu’il y a à être juste vienne de ce qu’aucune norme ne résout la question pour de bon, tant la justice paraît toujours à faire et à refaire (elle apparaît, disait Alain, « à l’ordre des choses qu’il faut faire justement parce qu’elles ne sont point [2] La justice peut-elle être un ordre donné ou au contraire est-elle toujours à construire ?

I. LE DROIT ET LE FAIT

La recherche de ce qui est juste et de ce qui devrait être est inséparable d’une réflexion sur les faits : en effet, la recherche de ce qui devrait être suppose qu’on ne se contente pas de ce qui est : le droit devra-t-il entériner les faits ou leur résister ?

a) Une norme universelle ?

Aux faits on peut opposer l’universalité d’une norme : les droits de l’homme en fournissent une, qui d’emblée, dans ce qu’elle a d’universel, se heurte à une diversité d’autres normes. C’est que chaque nation a son propre système de droit, si bien qu’il faut s’en tenir à l’idée plus générique qu’un droit des peuples, ou bien ne voir dans les droits de l’homme qu’une idée, qu’un idéal asymptotique. Le risque que présente en la matière un idéal trop abstrait est le risque de décrochage avec les faits, d’un décalage avec le réel qui condamnerait toute idée de justice comme étant peu en rapport avec les nécessités immédiates. Comme Rousseau le rappelle dès les premières lignes de son Contrat social : « l’homme est né libre, mais partout il est dans les fers ». Que peuvent les droits de l’homme contre le droit positif de chaque nation ? Il faudrait le cosmopolitisme réalisé, ou une instance internationale [3] pour transcender le règne des normes plurielles.
L’idée d’un droit des gens [4] , solidaire de l’idée d’un droit cosmopolitique et d’une citoyenneté internationale, porte en elle cet idéal d’une possibilité de régler les conflits en les laissant trancher par un pouvoir législatif suprême, commun et unique. Au lieu de cela, « la manière dont les Etats font valoir leur droit ne peut être que la guerre [5] » alors même que jamais l’issue d’une guerre ne décide de ce qui est juste : le fait ne fait pas droit. Pareille fédération n’est pas « un mode de représentation fantaisiste et extravagant du droit [6] », mais l’outil nécessaire pour réduire la politique au droit, en la vidant ainsi de sa part d’ombre : les conflits entre particuliers (entre hommes ou entre Etats) qui semblent lui être consubstantiels.
Sans préjuger de la question de savoir si le remède ne serait pas pire que le mal, il faut caractériser le mal. Comment veut-on que le droit soit juste s’il y en a plusieurs, et qui entrent en concurrence ? Pascal dénonce cela avec verdeur : « trois degrés d’élévation du pôle renversent toute la jurisprudence ; un méridien décide de la vérité ; en peu d’années de possession, les lois fondamentales changent ; le droit a ses époques, l’entrée de Saturne eu Lion nous marque l’origine d’un tel crime. Plaisante justice qu’une rivière borne ! Vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà [7] » On ne peut donc fonder sur le droit positif aucun espoir de justice : « rien en sera jamais juste à cette balance [8] »
Le premier obstacle qui guette donc toute tentative d’orienter les faits par des règles tient à ce que cette tentative se fait en ordre dispersé, et débouche sur le relativisme en guise de justice. On n’a pas su faire, pour parler encore en termes pascaliens, que le juste puisse être fort. (Cf. texte, pensée n°298, p. 137 en GF)

b) Le droit comme transposition d’une situation originelle

L’autre voie possible consiste à rechercher la norme du juste non plus dans une idée à accomplir, mais dans la réalité telle qu’elle se présente. Si les choses sont comme elles le sont, ce sera là le signe que c’est ainsi qu’elles sont justes. C’est le principe de la file d’attente : le premier arrivé est le premier servi, parce que, de fait, il était là auparavant. Dans ce cas le fait fait droit. Dans le cas au contraire où on réserve des files d’attentes réservées aux handicapés ou aux passagers de première classe, le fait sera tempéré de droits issus du besoin ou du mérite. La première hypothèse nous renvoie au contractualisme, courant de pensée qui met l’idée de contrat à la source des relations entre l’Etat et la société. Dans le contrat s’échangent les droits et les devoirs qui aménagent la situation donnée, sans la faire changer de nature.
Le droit compris comme contrat n’a pas, au contraire de la norme idéale qui est l’esprit des droits de l’homme, pour ambition de faire tendre la réalité vers une valeur. Tout au plus s’agit-il de stabiliser et de pérenniser les relations de fait. Si celles-ci se caractérisent par la force, elles peuvent être aménagées de façon à pérenniser la situation du plus faible (qui veut pouvoir bénéficier d’un minimum de sécurité) comme celle du plus fort (qui se doute qu’un jour quelqu’un sera plus fort que lui) Rousseau caractérise ainsi ce passage : « le plus fort n’est jamais assez fort pour rester le maître s’il ne transforme sa force en droit et l’obéissance en devoir [9] » Le droit n’est qu’une transformation de la force, c’est-à-dire un changement de forme de la même matière [10] . Qu’espérer alors en matière de justice ? Rousseau ironise à cet égard à partir de la notion de droit du plus fort : « Obéissez aux puissances. Si cela veut dire, cédez à la force, le précepte est bon, mais superflu : je réponds qu’il ne sera jamais violé. Toute puissance vient de Dieu, je l’avoue ; mais toute maladie en vient aussi. Est-ce à dire qu’il soit défendu d’appeler le médecin ? »
L’analogie est explicite : de même que le médecin vient tempérer les effets de la maladie, le droit ne peut que constater et adoucir. L’attitude de justice doit-elle renoncer à tout espoir de réformer le réel, doit-elle se contenter d’entériner les faits, en en arrondissant les contours ? Ce serait confondre justice et nécessité : « il est juste que ce qui est juste soit suivi, il est nécessaire que ce qui est le plus fort soit suivi [11] » Le nécessaire a-t-il fatalement raison de l’idéal de justice, faut-il toujours se résigner à ce que les choses soient comme elles sont ? Si l’on en est ainsi réduit à perpétuer les inégalités en se contentant de les aménager, c’est par impuissance à pouvoir faire le contraire (changer le réel en fonction d’une juste fin) Ainsi, « ne pouvant faire que ce qui est juste soit fort, on a fait que ce qui est fort fût juste [12] »

c) Faut-il obéir aux lois ?

Les remarques qui précèdent introduisent un soupçon sur la valeur du droit : est-il autre chose qu’une convention arbitraire ? Ce soupçon repose sur la distinction entre la légalité et la légitimité. La légalité se comprend comme conformité à un code écrit. La légitimité se comprend comme accord avec une conception morale de ce qui est juste. Dénoncer une loi injuste, c’est donc toujours critiquer la légalité au nom de la légitimité : ainsi Napoléon III, violant la Constitution qu’il devait protéger par un putsch destiné à rétablir l’Empire, s’est-il justifié par cette formule : « je ne suis sorti de la légalité que pour rentrer dans le droit » Le droit en question n’est autre qu’une certaine idée du droit naturel, perçu comme éternellement juste là où les divers droits positifs (sources de légalité) sont multiples et changeants.
C’est sur une distinction de cette nature que s’appuie l’argumentation d’Antigone qui défie son oncle Créon, chef de la Cité, pour pouvoir, selon la tradition ancestrale, enterrer son frère Polynice qui a fui au combat : « Je ne croyais pas, certes, que tes édits eussent tant de pouvoir qu’ils permissent à un mortel de violer les lois divines : lois non écrites, celles-là, mais intangibles [13] » De même que ceux qu’on appelle les Justes ont résisté à l’Allemagne nazie, de même faudrait-il toujours dénoncer la loi lorsqu’elle est injuste, et préférer la légitimité à la légalité. A quoi désobéir alors ? Les débats contemporains sur la désobéissance civile sont partagés : désobéir à toutes les lois ou ne sélectionner que celles qu’on réfute ?La distinction est moins nette qu’il y paraît, comme l’établit la prosopopée des Lois, qui intervient, dans le Criton de Platon, au moment où les amis de Socrate viennent tenter de le délivrer la veille de son injuste exécution. Cette allégorie déniaise la désobéissance : si en effet nous n’obéissons qu’aux lois qui nous bénéficient (dans le texte, les lois sur le mariage et l’éducation), tout en refusant les lois qui nous contraignent, ce sera alors le signe que la loi n’est pour nous qu’un moyen et non une fin. Or la loi n’a de valeur sacrée qu’en tant que fin. En second lieu, les lois forment système et sont donc indissociables les unes des autres : une loi doit donc être obéie en tant que loi, abstraction faite de son contenu. Descartes le souligne en parlant de Lycurgue : « si Sparte a été autrefois très florissante, ce n’est pas à cause de la bonté de chacune de ses lois en particulier, vu que plusieurs étaient fort étranges, et même contraires aux bonnes mœurs, mais à cause que, n’ayant été inventées que par un seul, elles tendaient toutes vers la même fin [14] » Il apparaît donc que la moralité ou l’agrément intrinsèques à une loi ne fondent pas à eux seuls le jugement que l’on peut porter sur elle.

II. LA JUSTICE COMME EGALITE

Compte tenu de telles limites, que peut-on attendre de la loi comme instrument de justice ?

a) Le donné est-il injuste ?

Une conception exigeante de la justice dirait que le donné ne doit pas être entériné mais changé s’il est injuste : « la justice non plus n’est pas là pour confirmer le donné physique ni pour ratifier la force, mais au contraire pour compenser celle-ci et démentir celui-là [15] » Si le donné ne doit pas être confirmé ni ratifié, c’est qu’il n’est pas nécessairement juste. Une façon d’approfondir la question précédente est donc de savoir jusqu’à quel point le donné est nécessairement injuste. Or la nature n’a rien de naturellement juste.
En un sens, le donné se caractérise par la contingence : je me trouve plongé, jeté dans l’existence sur le mode du hasard génétique et social. Ainsi, du point de vue naturel comme du point de vue culturel, ma situation donnée se présenta avant tout comme un fait. Il faut donc éviter de juger ce fait d’avance et donc « rejeter l’affirmation selon laquelle l’organisation des institutions est toujours imparfaite parce que la répartition des talents naturels et les contingences sociales sont toujours injustes [16] » La répartition naturelle en particulier n’est donc, explique Rawls, « ni juste ni injuste [17]. » mais ne peut le devenir qu’en fonction de la façon dont les institutions traitent ces faits. Il n’y a rien qui empêche qu’on puisse vouloir le corriger s’il le faut : « aucune nécessité ne contraint les hommes à se résigner à ces contingences [18] »

L’idée que la justice sociale consiste à corriger culturellement les inégalités naturelles fait figure de lieu commun. Dans l’argumentation libérale qui est la sienne, Hayek y voit la tentation dangereuse de substituer à l’ordre du marché un ordre construit qui ne peut que relever de l’utopie dangereuse. Il faut donc se garder de faire des considérations de justice sur les faits, qui forment un ordre spontané : « la justice n’est aucunement impliquée dans les conséquences inintentionnelles d’un ordre spontané, conséquences qui n’ont été délibérément provoquées par personne [19] » Juger les faits revient en effet à les prendre pour des conduites, et à imputer les inégalités à l’intention de quelqu’un. Le mirage de la justice sociale relève donc de la recherche d’imputabilité pour les inégalités économiques, là où il faudrait les considérer sur un modèle météorologique : comme des faits qui ne sont pas toujours satisfaisants, mais qui sont nécessaires. Hayek note ainsi que « nous ne sommes certes pas dans l’erreur en constatant que les effets sur les divers individus et groupes du processus économique d’une société libre ne se répartissent pas selon quelque principe reconnaissable de justice. Où nous nous trompons, c’est en concluant que ces effets divers sont injustes et que la responsabilité et le blâme doivent en retomber sur quelqu’un. [20] »

b) Egalité et mathématiques : l’égalité arithmétique

La représentation de la justice doit beaucoup à la métaphore dont elle est étymologiquement issue : le mot grec dikè qui signifie la justice a pour premier sens la balance. Ce que nous indique l’image de la balance c’est la recherche d’une égalité exacte entre deux quantités. Il sera donc tentant de comprendre en un premier sens l’égalité que recherche la justice à partir de son modèle mathématique. Bergson fait valoir ainsi la variété des registres mathématiques que les théories de la justice ont mobilisées : « la justice a toujours évoqué des idées d’égalité, de proportion, de compensation[…] Ces références à l’arithmétique et à la géométrie sont caractéristiques de la justice à travers le cours de son histoire. [21] »
Une première façon d’appliquer à la justice un idéal quantitatif nous est donnée par l’exemple de l’utilitarisme. Sur le plan éthique, l’utilitarisme est la théorie selon laquelle la conduite qui est objectivement juste est celle qui produira la plus grande quantité de bonheur pour l’ensemble des personnes, i.e par tous ceux dont le bonheur est affecté par cette conduite : L’utilitarisme ne définit pas le juste qu’il ne comprend que comme une maximisation progressive des biens. C’est dans la mesure même où l’utilitarisme ne définit pas d’abord le juste et où il en fait donc un résultat à venir qu’il peut être qualifié de théorie téléologique : l’utilitarisme fait du juste une fin plutôt qu’un principe. Par contre, une approche déontologique [22]de la justice définira le juste de façon originelle et principielle et utilisera le critère mathématique en vue d’une idéale distribution inégale, comme dans l’exemple du gâteau : « en supposant que c’est le partage égal qui est équitable, quelle procédure, s’il y en a une, donnera ce résultat ? En laissant de côté l’aspect technique, la solution évidente consiste à faire partager le gâteau par celui qui se sert en dernier. Il coupera le gâteau en parts égales, car ainsi il s’assure pour lui-même la plus grosse part possible. [23] »
L’inconvénient de l’appel à cet outil mathématique pour la justice réside dans la réduction de la justice au quantitatif : « l’égalitarisme compensateur, régulateur et modérateur, nivelant tout ce qui dépasse, retranchant tout ce qui est en trop pour le transférer au pas-assez, uniformisant toute diversité, élaguant tout privilège, enrôle l’hétérogène de la qualité dans l’homogène de la quantité [24]. ». L’égalitarisme bute donc, au moment de déterminer ce qui est juste, sur l’hétérogène et le qualitatif, i.e sur les différences. La justice consiste à donner à chacun le sien, comme le dit Spinoza : « celui-là est appelé juste, qui a une volonté constante d’attribuer à chacun le sien [25] » Le problème reste entier : s’il faut donner à chacun ce qui lui revient, qu’est-ce qui revient à chacun ?
La solution qui vient immédiatement à l’esprit consiste à diviser les biens par le nombre de bénéficiaires potentiels. J’ai soixante croissants, nous sommes trente : il faut donner deux croissants à chacun. C’est là le cas de ce que les Grecs appelaient l’égalité arithmétique, celle qui consiste à diviser de façon égale selon « la mesure, le poids et le nombre [26] » « On s’accordera sur la répartition des citoyens, le nombre et la nature des classes entre lesquelles on les divisera, ; et parmi ces classes on distribuera la terre et ses habitations avec le plus d’égalité possible [27] » La législation athénienne a pris ce visage isonomique avec Clisthène qui est le responsable de l’introduction du système des tirages au sort des fonctions publiques qui visait à éviter les groupes de pression. Or ce tirage au sort relève pour Platon d’une égalité égalitariste et irréfléchie, qui consiste à donner à n’importe qui une charge importante et qu’il n’est pas nécessairement capable de remplir.
Cette réserve ouvre sur les deux limites fondamentales de l’égalité arithmétique. En premier lieu, le tirage au sort destiné à garantir l’égal accès des citoyens aux fonctions publiques considère de façon impersonnelle tous ces citoyens comme substituables les uns aux autres, comme des unités commensurables : appliquer les mathématiques au statut de la femme (dans la loi sur la parité), ou au temps de travail (dans l’idée de partage de ce temps), c’est céder à la même idée selon laquelle chacun peut remplacer chacun, au détriment, et c’est là la seconde limite, des différences. Chacun est-il également qualifié pour exercer des responsabilités publiques ? Faut-il voter pour une femme parce que c’est une femme ou parce qu’elle est le meilleur candidat possible tous sexes confondus ? Faut-il croire que, dans l’entreprise, n’importe quelle tranche horaire du travail de l’un complète adéquatement le travail de l’autre ? Il est manifeste que l’égalité mathématique rencontre ici l’écueil de la différence, parce qu’elle risque d’écraser les différences sur son passage comme autant d’obstacles sur sa route alors même que la différence n’est pas nécessairement synonyme d’inégalité. Le droit à la différence est à lui seul le signe de l’insuffisance du pur idéal mathématique arithmétique.

c) L’égalité géométrique

Sur la lancée de sa critique de l’égalité clisthénienne, Platon propose de lui substituer une autre formulation : l’égalité géométrique. Cette égalité consiste à coefficienter la distribution, donnant « à chacun selon sa nature » Mais qu’est-ce que la nature de chacun et comment se détermine-t-elle ? L’exemple des soixante croissants met cette difficulté en pratique : devrai-je donner quatre croissants au lieu de deux à celui qui a très faim même s’il ne contribue jamais au bien commun, ou à celui qui contribue le plus au bien commun même s’il est en pleine indigestion ? La question ici posée est celle du critère de l’égalité géométrique, c’est-à-dire de la prise en compte de la différence.
A condition d’échapper à l’arbitraire du distributeur, on peut distinguer deux critères cohérents. Le premier serait le mérite. On pourra dire, en construisant une analogie, que l’architecte doit être mieux rémunéré que le cordonnier parce qu’il semble plus difficile de construire une maison que de fabriquer une chaussure : l’architecte est au cordonnier ce que la maison est à la chaussure. Ce critère présente l’inconvénient de sembler entériner les faits, selon le sens que l’on donne à la notion de mérite : c’est en tout cas ce qui se passe si l’on dit, à propos d’un match de football, que l’équipe qui a gagné est la meilleure en tant qu’elle a gagné. Dans ce cas, le mérite n’est qu’un travestissement du fait, il n’est que le nom qu’on donne au succès et qui ne garantit en rien que ce succès soit juste. L’autre sens de la notion de mérite (celui qu’on invoque quand on dit que l’équipe qui a perdu aurait mérité de gagner) échappe à cette impasse, mais il reste difficile à déterminer : qui en est juge ?
Le second critère, qui sera mobilisé en cas de refus du précédent, pourrait être celui du besoin. C’est là naturellement un critère qui reprend à son compte l’idée que le droit doit corriger le donné plutôt que le suivre. Il faudrait donc donner à chacun selon ses besoins plutôt qu’à ses mérites. L’adoption d’un tel critère peut pourtant faire craindre le développement de l’assistanat, et pose surtout le problème de l’identification des besoins. En effet, là encore, l’identification des besoins ne peut que nous mener vers une certaine diversité, ou même vers une différence prononcée. S’il faut donner le plus à celui qui a le plus besoin, comme dans ce que l’on a appelé la discrimination positive aux Etats-Unis, alors la justice non seulement s’accommode des différences, mais dans une certaine mesure peut les rechercher. Mais c’est là le signe que nous ne sommes plus dans le cadre d’une distribution initiale, et que la justice se conçoit au contraire comme une correction d’une situation donnée.

III. LA JUSTICE COMME EQUITE

Le simple fait qu’on puisse chercher à coefficienter l’égalité signifie que pour nous il y a des égalités injustes et de justes inégalités. Or, comment dire qu’il y a des inégalités justes sans être suspect de justifier l’inégalité en général ?

a) Justice correctrice et distributrice

Le modèle de la distribution ne suffit pas à rendre raison du problème de la justice :nous sommes toujours déjà en situation, il y a du donné. L’intérêt du modèle de la distribution est qu’il tend, en suspendant la question de la correction du donné, à poser la question de la justice comme une question de pur principe : c’est la fonction de la notion d’état de nature chez les contractualistes, que Rawls veut reformuler comme situation originelle par l’idée d’un voile d’ignorance : si j’ignore les contingences de l’avenir et du donné, je suis conduit à dégager des principes qui valent quelle que soit la situation. C’est toute la différence entre une justice attributive, qui doit gérer la répartition d’une quantité donnée, et un principe qui garantit dans tous les cas une juste procédure.
La prise en compte du donné, c’est la prise en compte du fait qu’il y a toujours, à tout moment, une situation plus défavorisée qu’une autre. Rawls formulera donc deux principes de la justice : le premier dispose que chaque personne a un droit égal au système de libertés le plus étendu pour tous. Mais ce principe, tel qu’il est à l’œuvre dans la conception libérale de l’égalité des chances, risque d’approfondir les inégalités en prolongeant les effets de la « loterie sociale et naturelle » (pour reprendre l’expression de Rawls, §12). Faut-il pour autant proscrire les inégalités ? Le second principe de Rawls ajoute que les inégalités ne sont tolérables qu’à partir du moment où elles sont à l’avantage de tous, et donc aussi à l’avantage du plus défavorisé.
Les inégalités sont donc acceptables du moment que la situation du plus défavorisé s’en trouve amélioré, même si pour autant l’égalité n’est pas réalisée. La notion de justice se trouve ainsi profondément disjointe de celle d’égalité, ce qui permet de parer aux soupçons les plus provocateurs, lesquels voient volontiers le désir de justice comme déguisement de la frustration jalouse. Ainsi Nietzsche suggère que « revendiquer l’égalité des droits, comme le font les socialistes de la caste assujettie, n’est plus du tout l’émanation de la justice mais bien de la convoitise Nietzsche, Humain, trop humain, I, §451, Folio, 1988, p.270. » Hayek en échos étaye sa critique de l’idée de justice sociale sur le fait que cette idée s’adresse à des sentiments beaucoup plus intéressés. Mais à ce compte, le soupçon d’hypocrisie est réversible : est-ce la recherche de la justice sociale qui déguise la jalousie, ou est-ce cette démystification elle-même qui déguise hypocritement le désir de perpétuer l’ordre donné et de lui trouver justification ?

b) Holisme et individualisme

Il semble qu’il faille ici tenter de s’élever au-delà de la question des motivations psychologiques individuelles si l’on veut examiner la question de l’inégalité juste. Puisqu’en effet l’adoption d’une mesure correctrice ne manque jamais d’avoir un effet positif sur les uns et donc un effet négatif sur les autres, il faut tâcher de raisonner d’une façon qui prenne en compte l’interdépendance des situations individuelles. L’alternative du holisme et de l’individualisme fournit à cet égard un outil précieux. Vouloir déterminer ce qui est désirable pour une société tout entière, c’est adopter, du moins à première vue, un point de vue holiste, si on entend par là, à partir du grec holos, une conception du tout, de la globalité. La partie peut être sacrifiée au nom de l’intérêt supérieur du tout : l’inégalité est alors justifiée par la justice.
L’attitude individualiste dispose au contraire que l’individu préexiste à la société, et ainsi la partie au tout. Il s’agit d’abord de prendre en compte les intérêts de l’individu : aucun individu ne peut alors être valablement sacrifié aux intérêts d’un tout. C’est le sens du second principe de justice chez Rawls : les inégalités ne sont tolérables que dans la mesure où elles profitent aussi au plus défavorisé. Admettons que tous pris ensemble aient 1000, le plus riche 100 et le plus pauvre 2. Est-il plus acceptable de passer à 1500 si le plus riche passe à 300 et que le plus pauvre reste à 2, ou de passer à 1200 si le plus riche passe à 200, mais que le pauvre monte à 4 ? Le holisme trouvera le premier scénario plus juste, alors que l’individualisme préférera le second.

c) La justesse

Même si la façon de l’orienter fait nécessairement question, l’égalité doit être corrigée pour pouvoir prétendre concrètement au statut de critère pour la justice. Cette idée d’une correction nécessaire est ce qui sépare justement l’égalité de l’équité, définie par Aristote comme un correctif de l’égalité. La justice ne se définit donc qu’en aval, qu’au-delà, des mathématiques, comme d’ailleurs elle se définit en aval de la loi : aucune loi donnée, à supposer que le droit positif soit source de justice, ne peut être appliquée telle quelle dans le jugement si l’on veut que le jugement fasse sens et soit juste.

La justice renvoie ainsi au problème du jugement. Il ne suffit pas en effet d’appliquer un critère (celui de l’égalité) ou une norme (celle du droit positif) pour être juste ; encore faut-il avoir cette disposition à la justice qui définit le juste. Si les règles ne suffisent pas pour juger, si les exemples, quoique certes utilisés, ne sont que les « béquilles [28] » du jugement, c’est qu’il faut un don naturel, un talent particulier. Ainsi « le jugement est un don particulier qui ne peut pas du tout être appris, mais seulement exercé [29] » Aristote évoquait déjà cette sagesse pratique qui n’est pas un résultat : « ce qu’on appelle enfin jugement, qualité d’après laquelle nous disons des gens qu’ils ont un bon jugement ou qu’ils ont du jugement, est la correcte discrimination de ce qui est équitable [30] »

Ce qui est équitable n’est pas ce qui est égal, et juger, ce n’est pas appliquer un instrument mathématique d’égalité : le jugement du roi Salomon, qui pour départager deux mères potentielles d’un enfant, propose de le trancher en deux pour le donner à celle qui préfère renoncer, n’est pas pour rien le modèle de cette sagesse pratique où Kant retrouve la notion de bon sens. Il ne suffit donc pas de raisonner pour juger : « tout le monde est capable de raisonner, fort peu de juger [31] » C’est au fond le juste qui fait la justice parce qu’il a cette disposition à juger en fonction du bien, disposition qui ne se déduit d’aucune règle. En ce sens, il faut, pour conclure, définir la justice comme justesse.


[1Montaigne, Essais, II, 12 , « folio », Gallimard, 1965, p.321

[2Alain, Propos, II, « La Pléiade », p.280 »

[3La cour européenne des droits de l’homme en donne un exemple.

[4Droit des gens, jus gentium, a d’abord désigné à Rome le droit fondé sur l’équité et applicable aux étrangers qui n’étaient pas soumis au droit romain. Il se confondait par suite avec le droit naturel. Cette expression a pris chez les modernes un sens différent depuis PUFFENDORF, De jure naturae et gentium, 1672 : elle désigne l’ensemble des droits régissant les rapports des Etats entre eux ou des individus appartenant à des Etats différents (parce que ces droits sont primitivement dépourvus de toute législation écrite).

[5Kant, Vers la paix perpétuelle, GF-Flammarion, 1991, p.91.

[6Id., pp. 96-97.

[7Pascal, Pensées, 294, GF-Flammarion, 1976, p.135. Ce texte est dans le manuel p. 459.

[8Id., p.136.

[9Rousseau, Du Contrat social, I, 3. Manuel pages 462-463.

[10Cf. texte de Platon dans le manuel, pages 459-460.

[11Pascal, Pensées,298, p.137.

[12Ibid.

[13Sophocle, Antigone, GF Flammarion, 1964, p.79.

[14Descartes, Discours de la méthode, II, GF Flammarion, 1966, p.42.

[15Jankélévitch, Traités des vertus, I, Champs Flammarion, 1983, p.7.

[16Rawls, Théorie de la Justice, § 17, « Points » Seuil, 1997, p. 132. John Rawls, philosophe américain, né en 1921 mort en 2002 ; sa célèbre Théorie de la Justice a été publiée en 1971.

[17Id. ,p.133

[18Ibid.

[19Hayek, Droit, Législation et Liberté, II, Quadrige, PUF, 1995, p.45. Economiste et philosophe austro-britannique (1899-1992)

[20Id. , p.100

[21Bergson, Les deux sources de la morale et de la religion, 1984, PUF Quadrige p.68. Bergson (1859-1941)

[22du grec deon « devoir » : théorie des devoirs

[23Rawls, p.117.

[24Jankélévitch, Les vertus et l’amour, champs Flammarion tome 2, 1986, p.37

[25Spinoza, Traité politique, II, §23, GF Flammarion, 1966, p.24

[26expression de Platon dans Les Lois, 757 a.

[27Platon, Les Lois, 737 c

[28Kant, Critiquer de la raison pure, Quadrige, PUF, 1984, p.149.

[29Kant, id., p.148.

[30Aristote, Ethique à Nicomaque, VI, 2, 1143 a 18, Vrin, 1990, p.303.

[31Schopenhauer, cité par Nietzsche, Humain, trop humain, I, p.207.


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